Технически забележки

1. В текста, който се добавя в чл. 112, ал. 1, т. 3 два пъти се повтаря "освен в".

2. В ал. 4 на чл. 114 не е посочено от кой момент договорът ще се счита за прекратен. Поради това, ако в даден момент след изтичането на 6-месечния срок от сключването на договора се окаже, че има осигурено финансиране, ще се породи въпросът дали към въпросния момент договорът е бил прекратен или е бил действащ. Внасянето на яснота по този въпрос е важно и от гледна точка на това кога може да започне нова процедура за възлагане на обществена поръчка със същия предмет.

Предложение: Алинея 4 на чл. 114 да се преформулира по следния начин: „Ако в шестмесечен срок от сключване на договора не е осигурено финансиране, договорът се прекратява автоматично с изтичането на последния ден от този срок.

Срок на гаранциите по чл. 111, ал. 5, т. 2 и 3

Банковите гаранции и застраховките се издават за определен срок (срок на валидност) и е целесъобразно да се въведе на законово ниво изискване този срок да надвишава с поне 30 дни срока за изпълнение на поръчката. По този начин ще се осигури достатъчно време на възложителя да констатира забавено или лошо изпълнение и съответно да предяви претенция за плащане към банката или застрахователя. Разумно е да се предвиди и законово изискване за представяне на документ, удостоверяващ плащането на премията по всяка застраховка, сключена като гаранция, като по този начин ще се осигури надлежно доказателство, че покритието по съответната застраховка е започнало.

Предложение: В досегашната ал. 7 на чл. 111, която се предвижда да стане ал. 8, да се създадат изречение второ и трето: „Ако бъде предоставена гаранция във формата по ал. 5, т. 2 или 3, срокът на гаранцията трябва да изтича най-малко 30 дни след срока за изпълнение на договора за обществена поръчка, а когато предметът на поръчката включва гаранционно поддържане – след срока на гаранционното поддържане. Всеки договор за застраховка по ал. 5, т. 3 трябва:

1. да съдържа изрична уговорка, че неговото изменение или предсрочно прекратяване може да стане само с писменото съгласие на възложителя.

2. да се придружава от документ, издаден от застрахователя, който удостоверява плащането на застрахователната премия."

Ограничаване на застраховка „Гаранция“ - възражение

Възразявам срещу предлаганото ограничаване на използването на застраховка като вид гаранция само до гаранции, чиято стойност не надвишава 500 000 лв.

Мотиви:

1. Предлаганата мярка ще осигури повишена защита само на интересите на възложителите на обществени поръчки на висока стойност, но не и на останалите възложители, т. е. предлага се частично, а не цялостно решение на констатираните проблеми.

2. В мотивите към ЗИДЗОП не е посочено по какви критерии е определено използването на застраховка като форма на гаранция да се ограничи до сумата от 500 000 лв., а не до по-висока сума, например 1 000 000 лв.;

3. Предлаганата мярка ще доведе до:

а) ограничаване на правото на определения за изпълнител сам да избере формата на гаранцията, законово регламентирано в ал. 7 на чл. 111 от ЗОП;

б) оскъпяване на обществените поръчки – публично известно е, че използването на застраховка като форма на гаранция се предпочита от изпълнителите на обществени поръчки заради по-ниските финансови разходи. Използването на по-скъпи форми на гаранция неминуемо ще доведе до оскъпяване на обществените поръчки;

в) ограничаване на конкуренцията – фирмите, които не могат или не желаят да осигурят гаранция под формата на банкова гаранция или парична сума, изобщо няма да участват в процедурите за обществени поръчки;

г) намалена защита на интересите на възложителите – за да се избегне ограничението от 500 000 лв., възложителите ще бъдат принудени да намаляват размера на изискваните гаранции, включително на гаранциите за авансово предоставени средства. По този начин ще се обезсмисли предлаганото повишаване на размера на гаранциите за изпълнение от 5 на 10 на сто от стойността на поръчката.

4. Предлаганата мярка е форма на лобизъм в полза на банките.

5. Предотвратяването на рисковете, което се цели с предлаганата мярка, може лесно да се постигне и без законодателни промени – достатъчно е да се използва възможността за прилагане на стандартизирани изисквания и документи, която осигурява чл. 231 от ЗОП. За целта е необходимо министърът на финансите да одобри стандартизирани застрахователни условия (клаузи) и стандартизиран образец на застрахователна полица.

Регламентиране на застраховка „Гаранция“

В мотивите към ЗИДЗОП е посочено, че липсата на подробна законова регламентация на застраховката като форма на гаранция „предполага процес на уреждане на застрахователни претенции, който допуска възникване на правни спорове и отлагане на плащанията, което би могло да доведе до пряко засягане на интересите на възложителя на обществената поръчка.“

Затова си позволявам да предложа да се въведе законова регламентация на т. нар. застраховка „Гаранция“, като се промени текста на предложената в ЗИДЗОП нова ал. 7 на чл. 111 по следния начин:

„(7) С договора за застраховка по ал. 5, т. 3 застрахователят писмено се задължава безусловно и неотменяемо да заплати определената в договора застрахователна сума в срок до 15 работни дни от получаване на писмено искане за плащане от възложителя, съдържащо декларация, че изпълнителят е в нарушение на задълженията си по договора за обществена поръчка, както и пълни и точни данни за банковата сметка на възложителя, по която да се извърши плащането. Всяка уговорка в застрахователния договор, с която извършването на плащане от страна на застрахователя се обвързва с изпълнението на някакво условие от страна на възложителя или изпълнителя на обществената поръчка, се смята за нищожна. Ако застрахователят не извърши плащане съгласно изречение първо, той дължи на възложителя обезщетение в размер на едно на сто от застрахователната сума за всеки ден просрочие, но общо не повече от застрахователната сума.“ 

За да може регламентацията за застраховката „Гаранция“ да важи и за заварените застраховки, предлагам в §41 от ЗИДЗОП да се създаде ал. 4 със следния текст:

„(4) За застрахователни договори, с които се обезпечава авансово предоставени средства и/или изпълнението на договор за обществена поръчка чрез покритие на отговорността на изпълнителя, сключени до влизането в сила на този закон, се прилагат разпоредбите на чл. 111, ал. 7.“

Коментари

Предложението в за ал.7 на чл.111 е неудачно, като размер, защото не е съобразен с масовия размер на гаранциите в практиката -  исканите 500 000 лв. е твърде висока стойност и на практика няма да се прилага. Вижте чрез инструмените на ЦАИС-ЕОП че е пренебрежителен броя на гаранциите от 500 хил.лева.

За авансовото плащане е неудачно изискването за застраховка като гаранция, както практически, така и в юридически аспект.

По предложението по чл.15, е добре да се създаде нова алинея, в която да се постави изискването изпълнителя, получаващ инхаус поръчката да представя доказателства, че може да изпълни, съгласно изискванията на Възложителя, като представи и доказателства за това 

 Във връзка с предложенията за изменение на ал.5 на чл.47 , във връзка сизискването за критерии за чисти превозни средства, да се уточни и прецизира терминологията, защото "чисти" юридически не е прецизно употребено. Също така, всички знаем от практиката, че трябва да се добави и текст катойто да рефирира към качеството, това са минимилни изисквания към качеството на доставяните чисти превозни средства

Предложението по чл.237а за наблюдатели вече беше прилагано и няма никакъв ефект от него има смисъл ако са членове на комисията и участват във вземането на решенията

По чл.237б, стойността следва да се намали от 5 милн лева на 300 хил. лева, защотосе получава мъртва норма, която ще остане на хартия - справка ЦАИС-ЕОП колко са поръчките по 5 милн. лева  

Като цяло в законопроекта липсва норма посветена на случаите на инфлация и норма посветена на общественити поръчки за доставки на енергоносители, а това е супер сложна материя и трябва да се даде нормативна  уредба.

Проект на ЗИД на ЗОП

1. Относно предложението за нова ал. 6 на чл. 14 в проекта на ЗИД на ЗОП.

1.1. Ако трябва да са наистина работещи мерките, задължаващи изпълнителя да изпълни поръчката със собствен ресурс, то подаването на една обща декларация е крайно недостатъчно и неясно доказуемо при неизпълнение, защото тук имаме много голям обхват на понятието ресурси – финансови, човешки, технически и т.н. ресурси. Необходимо е да се предоставят и съответните „доказателства за възможности и ресурси“ от страна на изпълнителя, за да не стане тази разпоредба за някои изпълнители лесно заобиколима формалност.

1.2. Винаги може да има една минимална част от дейностите, които да не могат да се изпълнят със собствени ресурси – например машини, които си взел под наем, на лизинг и т.н., счупи се машина скъпа и докато се ремонтира нова ли ще се купи или друга за определен период и ред други примери. Считам за целесъобразно и правилно да се допусне възможност за изпълнение както при специализираните предприятия най-малко 80 на сто или дори повече от нейния предмет със собствени машини, съоръжения и човешки ресурс, като останалите проценти ги осигурят с капацитет от трети лица, като се прецени какви ресурси може да се използват или възможност за подизпълнители или др.

2. Относно предложението за нова ал. 2 на чл. 15 в проекта на ЗИД на ЗОП.

Не са написани в доклада мотиви защо в чл. 15, ал. 2 няма разпоредби за представяне на декларация за изпълнение на поръчката със собствени ресурси, така както е разписано в чл. 14, ал. 6 и чл. 149, ал. 7 от ЗИД на ЗОП

3. Не считам, че увеличаването на гаранцията за изпълнение на договор по чл. 111, ал. 2 от 5% на 10% е целесъобразно и довежда до постигане на посоченото в доклада: „защита на възложителите от потенциален риск от невъзможност за удовлетворяване на претенции при по-големи суми“.

Мотиви: Предложението считам за субективно за изпълнителите, защото увеличението е двойно, а ограничението позволява на Възложителя да определя размера на гаранцията в диапазона до 10% без да посочва обективни причини за това. Освен това, в договорите съществуват и редица други механизми, които гарантират защитата на възложителя,  които са в реда/начина за приемане и заплащане на работата, прекратяване на договора и др. Не считам, че е необходимо да се прекалява с прилаганите механизми за защита на възложителя.

За справка, с нормативното въвеждане на гаранцията за изпълнение на договора през 2002г. само до 2004г. размера ѝ беше не повече от 10%, 2004г. стана 5%, 2010г. беше изменен на 3%, а от 2014г. отново стана 5%.

4. Относно предложеното изменение на чл. 111, ал. 3 за фиксиране размера на авансово представените средства с гаранция в същия размер го считам за неприемливо и дори противоречащо на смисъла на авансовите плащания по ЗОП. При положение, че се вдига до 10% и гаранцията за изпълнение, а има и други механизми по договора за защита на възложителя, то това предложение за мен е изцяло субективно. Допълнително, трябва да се посочи и  доколко то не води и до ограничаване на кандидати за участите, които могат да изпълнят качествено поръчката.

5. Доколкото министърът на финансите осъществява държавната политика в областта на обществените поръчки чрез АОП, както и във връзка правомощията на АОП, считам за редно изпълнителният директор на АОП да определя наблюдателите по предложения нов чл. 237а, пък било и съгласувано с министъра на финансите, както и докладването да е до изпълнителния директор на АОП. За първи път министър на финансите пряко се намесва в процеса на процедурите на обществените поръчки без да се пояснява по какви обективни причини трябва той да осъществява текущия контрол пряко.

6. Наредбата по чл. 47, ал. 8 от ЗОП се издава в двумесечен срок от приемането на закона и считам, че е редно определението за „чисти превозни средства“ по чл. 4, т. 4 от Директива (ЕС) 2019/1161 да се въведе с този проект на ЗИД на ЗОП.

7. Предвид политиката за оптимизиране на администрацията с 15%, доколко написаното в докладаза  необходими допълнителни 30 щатни бройки, без анализ на възможностите за изпълнение с наличните към момента човешки ресурси, е удачно.

Проект на ЗИД на ЗОП

1. Относно предложението за нова ал. 6 на чл. 14 в проекта на ЗИД на ЗОП.

1.1. Ако трябва да са наистина работещи мерките, задължаващи изпълнителя да изпълни поръчката със собствен ресурс, то подаването на една обща декларация е крайно недостатъчно и неясно доказуемо при неизпълнение, защото тук имаме много голям обхват на понятието ресурси – финансови, човешки, технически и т.н. ресурси. Необходимо е да се предоставят и съответните „доказателства за възможности и ресурси“ от страна на изпълнителя, за да не стане тази разпоредба за някои изпълнители лесно заобиколима формалност.

1.2. Винаги може да има една минимална част от дейностите, които да не могат да се изпълнят със собствени ресурси – например машини, които си взел под наем, на лизинг и т.н., счупи се машина скъпа и докато се ремонтира нова ли ще се купи или друга за определен период и ред други примери. Считам за целесъобразно и правилно да се допусне възможност за изпълнение както при специализираните предприятия най-малко 80 на сто или дори повече от нейния предмет със собствени машини, съоръжения и човешки ресурс, като останалите проценти ги осигурят с капацитет от трети лица, като се прецени какви ресурси може да се използват или възможност за подизпълнители или др.

2. Относно предложението за нова ал. 2 на чл. 15 в проекта на ЗИД на ЗОП.

Не са написани в доклада мотиви защо в чл. 15, ал. 2 няма разпоредби за представяне на декларация за изпълнение на поръчката със собствени ресурси, така както е разписано в чл. 14, ал. 6 и чл. 149, ал. 7 от ЗИД на ЗОП

3. Не считам, че увеличаването на гаранцията за изпълнение на договор по чл. 111, ал. 2 от 5% на 10% е целесъобразно и довежда до постигане на посоченото в доклада: „защита на възложителите от потенциален риск от невъзможност за удовлетворяване на претенции при по-големи суми“.

Мотиви: Предложението считам за субективно за изпълнителите, защото увеличението е двойно, а ограничението позволява на Възложителя да определя размера на гаранцията в диапазона до 10% без да посочва обективни причини за това. Освен това, в договорите съществуват и редица други механизми, които гарантират защитата на възложителя,  които са в реда/начина за приемане и заплащане на работата, прекратяване на договора и др. Не считам, че е необходимо да се прекалява с прилаганите механизми за защита на възложителя.

За справка, с нормативното въвеждане на гаранцията за изпълнение на договора през 2002г. само до 2004г. размера ѝ беше не повече от 10%, 2004г. стана 5%, 2010г. беше изменен на 3%, а от 2014г. отново стана 5%.

4. Относно предложеното изменение на чл. 111, ал. 3 за фиксиране размера на авансово представените средства с гаранция в същия размер го считам за неприемливо и дори противоречащо на смисъла на авансовите плащания по ЗОП. При положение, че се вдига до 10% и гаранцията за изпълнение, а има и други механизми по договора за защита на възложителя, то това предложение за мен е изцяло субективно. Допълнително, трябва да се посочи и  доколко то не води и до ограничаване на кандидати за участите, които могат да изпълнят качествено поръчката.

5. Доколкото министърът на финансите осъществява държавната политика в областта на обществените поръчки чрез АОП, както и във връзка правомощията на АОП, считам за редно изпълнителният директор на АОП да определя наблюдателите по предложения нов чл. 237а, пък било и съгласувано с министъра на финансите, както и докладването да е до изпълнителния директор на АОП. За първи път министър на финансите пряко се намесва в процеса на процедурите на обществените поръчки без да се пояснява по какви обективни причини трябва той да осъществява текущия контрол пряко.

6. Наредбата по чл. 47, ал. 8 от ЗОП се издава в двумесечен срок от приемането на закона и считам, че е редно определението за „чисти превозни средства“ по чл. 4, т. 4 от Директива (ЕС) 2019/1161 да се въведе с този проект на ЗИД на ЗОП.

7. Предвид политиката за оптимизиране на администрацията с 15%, доколко написаното в докладаза  необходими допълнителни 30 щатни бройки, без анализ на възможностите за изпълнение с наличните към момента човешки ресурси, е удачно.

Становище

1. Предвижда се да бъде изменен чл. 107 от ЗОП, като се създава нова ал. 2 със следното съдържание:

„(2) Възложителят не отстранява участник, когато констатираните недостатъци не променят по същество фактите относно липсата на основания за отстраняване и съответствието с критериите за подбор, съдържанието на офертата, както и предложенията в нея, които подлежат на оценяване.“

С цитираното изменение нормативно се въвежда възможността да бъде избран изпълнител, който не отговаря на критериите за подбор, респективно чиято оферта не отговаря на предварително обявените условия на обществената поръчка. С правната норма се нарушава принципа на равнопоставеност, уреден в чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, тъй като поставя в „привилегировано“ положение определен кръг участници. Де факто законодателно се поставят в по-благоприятно положение участници, които имат недостатъци в офертата спрямо тези участници в обществената поръчка, които са положили дължимата грижа и са подготвили оферта, която отговаря на всички изисквания на възложителя за дадената обществена поръчка.

На следващо място предпоставката за прилагане на ал. 2 - „констатираните недостатъци не променят по същество фактите“ предоставя прекалено голяма свобода на оценителната комисия, доколкото не съдържа обективни измерители за преценка, а е подвластна изцяло на субективните възприятия на оценителната комисия. Въвеждането на подобна формулировка, която подлежи на свободна интерпретация по отношение на това кой недостатък не променят по същество фактите, създава реална опасност от превратно тълкуване на фактическата обстановка, злоупотреба с права и липса на прозрачност при разходване на публични средства.

Следва да се има предвид, че в хипотезата на финансиране на обществена поръчка с европейски средства, съществува реална опасност от налагане на финансова корекции и подаване на сигнал за нередност, в случай че Управляващият орган не възприеме становище на оценителната комисия, че даден участник не следва да бъде отстранен, тъй като констатираните недостатъци не променят по същество фактите в неговата оферта.

Въвеждането на цитираната правна норма е отклонение от изискваната обективност при разглеждане на офертите, тъй като допуска преценката на част от офертите да се извърши по субективен признак. Аргумент за неправилност на подобно основание е фактът, че при изготвяне на офертата си участниците следва да се ръководят от „предвидимост“ в начина на изготвянето й, а не да се предоставя възможност за субективна преценка кое несъответствие в офертата им не променят по същество фактите в нея.

С оглед на изложеното считам, че предложеното изменение на чл. 107 е незаконосъобразно, тъй като противоречи на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП и на духа на закона като цяло.

Становище 2

Предвижда се нова ал. 7 в чл. 111, със следното съдържание:

„(7) Гаранцията по ал. 5, т. 3 може да се предостави само когато стойността на авансово предоставените средства, съответно на гаранцията за изпълнение, е равна или по-малка от 500 000 лв.“.

Текста урежда ограничение при избора на застраховка като форма на гаранция за изпълнение, обвързано с определена стойност на гарантираната сума. Въвеждането на подобно ограничение не е мотивирано и обосновано с обективни предпоставки. Липсва аргументация защо застраховката се разглежда като ненадежден инструмент за обезпечаване на стойности и над 500 000 лв. Въвеждането на подобно ограничение създава необосновани пречки пред икономическите оператори, които би следвало сами да преценят кой вид гаранция допустимо от ЗОП да избират. В случай че законодателят допуска застраховката в размер до 500 000 лв. като гаранция за обезпечаване на договори, то не би следвало тя да бъде допустим способ за договори без значение на тяхната стойност. Принципът, регламентиран в ЗОП е, че публичните и европейските средства следва да бъдат надеждно защитени независимо от техния размер. В този смисъл не намират опора мотивите на проекта на ЗОП, определящи застраховката като допустима гаранция единствено и само когато нейният размер е до 500 000 лв.

Становище 4

На последно място се предвижда в чл. 231, ал. 3 стандартизираните изисквания и документи да се одобряват единствено от министъра на финансите, като се изключва участие на министъра отговорен за съответния ресор. Считам, че така направеното предложение за изменение не дава възможност на компетентните лица, отговорни за съответно ресор да вземат участие и дадат мнение за правилността на стандартизираните документи. Министърът на финансите не би следвало да се счита за компетентен във всички сфери, тъй като специализираната експертиза е съсредоточена в съответното ресорно министерство. Подобен подход на централизация би могло да доведе до необоснована централизация на правомощия, която да не е обвързана с професионална компетентност и до вземане на грешни решения поради изключването на участници, които познават нуждите и потребностите на съответния сектор.

Становище5

Предложените промени в ЗОП във връзка с контрол и препоръки на обществени поръчки от страна на външни наблюдатели и Вътрешен одит изключва тяхната отговорност по ЗОП за направените констатации и препоръки. В случай че се прецени тяхното участие, то трябва да се разпишат по ЗОП за тези правни субекти парични глоби/санкции при констатирани от други органи незаконосъобразности по процедурите, настъпили вследствие изпълнение на техни препоръки и да отпадне отговорността на възложителя и оценителната комисия.

​Аналогична е хипотезата и по отношение на министъра на финансите, който в случай на намеса по обществена поръчка на друг възложител да носи цялата отговорност за незаконосъобразност на съответната процедура. Т.е. трябва да се разпишат в ЗОП правила за снемане отговорност от възложителя и оценителната комисия при възприемане на указания дадени от министъра на финансите, респективно наблюдатели и звено за Вътрешен одит.

​По отношение на контрола на АОП по проекти на документации, също следва да се преосмисли възможността за налагане санкции на изпълнителния директор на АОП при даване на незаконосъобразни указания на възложителите в тези становища, констатирани впоследствие от Управляващи органи на оперативни програми, контролни органи или органи на съдебната власт. По този начин ще се уреди поемането на отговорност на всеки, който е взел участие по контрол и участие в обществените поръчки.

Становище

Предвижда се в глава тридесет и първа да се създаде раздел 1а с чл. 237а и чл. 237б, както следва:

”Раздел 1а. Текущ контрол и одиторско мнение

Контрол, осъществяван от наблюдатели

Чл. 237а. (1) Министърът на финансите може да определя лица, които да участват като наблюдатели в работата на комисията при провеждане на процедури за възлагане на обществени поръчки, чиито стойности са над посочените в чл. 20, ал. 1.

(2)​Наблюдателите изготвят доклад за работата си, който предоставят на министъра на финансите и на възложителя.

(3)​Условията и редът за определяне и участие на наблюдателите се уреждат в правилника за прилагане на закона.

Изразяване на одиторско мнение от звеното за вътрешен одит в организацията

Становище 3 продължение

Чл. 237б. (1) Възложителят в организация, в която е изградено звено за вътрешен одит по чл. 12 от Закона за вътрешния одит в публичния сектор, възлага изпълнението на одитен ангажимент за консултиране за обществена поръчка, финансирана от бюджета на възложителя и/или от средства по фондове и програми на Европейския съюз, за която е изпълнено едно от следните условия:

а)​прогнозната стойност на поръчката е равна или по-голяма от 5 000 000 лв.;

б)​прогнозната стойност е равна или надвишава 10 на сто от последния одобрен бюджет на възложителя.

(2)​За извършване на одитния ангажимент звеното по ал. 1 в 10-дневен срок от получаване на доклада на комисията по чл. 103, ал. 3. предоставя на възложителя доклад за резултатите от одитния ангажимент за консултиране. 

(3)​Одитният ангажимент за консултиране се изпълнява в обхват и съдържание съгласно указание на министъра на финансите.“

В чл. 237а се предвижда въвеждане на фигурата на „наблюдател“. Считам, предложението за неправилно по следните съображения:

Съгласно чл. 103 от ЗОП възложителят назначава комисия, която да извърши подбор на участниците, да разглежда и оцени офертите. Законодателят е поставил изискване към състава и професионалната компетентност на комисията. В ЗОП са разписани правила за работата на комисията и са посочени документите, които обективират резултата от тази работа – протоколи и доклад до възложителя. Правилата за работа са разписани така, че да се гарантира независимостта на комисията, да се елиминира всяка възможност от външно въздействие при вземане на решение и правилото комисията да се уповава единствено на собствената си професионална компетентност и вътрешно убеждение.

Становище 3

На следващо място офертите може да съдържат конфиденциална информация и участниците да поискат същата да не бъде разкривана – чл. 102 от ЗОП. 

Функцията и предназначението на наблюдатели в работата на комисията е неясна, доколкото последните не би следвало да имат право на достъп до офертите и не би следвало да имат право на мнение при вземане на решение от комисията. Тези права не би следвало да се предоставят на външни субекти за процеса на разглеждане на офертите, тъй като обратното би означавало да се предостави информация на лица без правен интерес. Един от основните принципи на правото е, че само носителят на определено субективно право или ползвателят на определена правна възможност може да ги предяви и съответно защитава. В настоящия случай процесуалната фигура на наблюдатели в работата на комисията няма права по съответната обществена поръчка и следователно няма правен интерес от нейното провеждане и краен резултат. Ако тази процесуална фигура бъде разглеждана като представляващ чужди интереси, то следва ясно да се дефинират кои са те и дали не противоречат на основните принципи на ЗОП. Третата хипотеза на фигурата наблюдатели в работата на комисията би могла да е превенция за нарушения по време на процедурата. Тази хипотеза се явява в противоречие с действащото българско законодателство, доколкото същото съдържа ясно разписани правила за установяване на нарушения и ясно са посочени компетентните органи, които биха могли да ги установят.

Не на последно място следва да се отбележи, че допускането на външни лица до работата на комисията би могло да създаде условия за неправомерно изтичане на информация преди да е приключила работата на комисията и съответно предпоставки за въздействие върху нейните решения, още повече че няма задължение наблюдателите да подписват декларация за липса на конфликт на интереси и липса на свързаност с участниците в процедурата, включително липса на декларация за неразгласяване на информацията станала им известна по време на провежданите заседания на оценителната комисия.

Становище 6

В чл. 237 „а“ се създава ал. 2, в която се предвижда, че „Наблюдателите изготвят доклад за работата си, който предоставят на министъра на финансите и на възложителя“. Съгласно така разписаното правило докладът с информация за всяка обществена поръчка на стойности над посочените в чл. 20, ал. 1 от ЗОП ще се предоставя на министъра на финансите, включително и за обществени поръчки, чийто възложител не е министъра на финансите. Нормата от една страна създава възможност за намеса в оперативната самостоятелност на другите възложители в процеса на възлагане на обществените поръчки, а от друга страна предоставя информация на правен субект (министъра на финансите), който е трето неучастващо лице в процеса. Министърът на финансите няма качеството на контролен орган, защото е равнопоставен на останалите възложители, нито е правораздаващ орган, тъй като не е посочен като особена юрисдикция. С оглед на това обстоятелство, докладването на резултата от обществени поръчки, на които министърът на финансите не е възложител, е в разрез с основните принципи на правото и на ЗОП.

Текстът на чл. 237 „а“ е опит за централизация на информацията за обществени поръчки на стойности над посочените в чл. 20, ал. 1 от ЗОП, но както беше споменато по-горе информацията за действаща обществена поръчка /т.е. такава, която не е приключила със съответното решение/ следва да се предоставя единствено и само на лица, които имат правомощие в процеса на възлагане на обществената поръчка – възложител, контролни органи, органи на съдебната власт.

​В чл. 237 „б“ се предвижда Звеното за вътрешен одит на възложителя да извършва проверка на работата на оценителната комисия. Разписано е, че „Одитният ангажимент за консултиране се изпълнява в обхват и съдържание съгласно указание на министъра на финансите“.

Становище 8

На първо място даването на указания от министъра на финансите на Звеното за вътрешен одит на друг възложител е нарушение на неговата оперативна самостоятелност. Следва да се има предвид, че Звеното за вътрешен одит е подчинено на ръководителя на съответната администрация, към структурата, на която е създадено и съответно само неговите указания са задължителни за Звеното. В този смисъл нормата противоречи на Закона за администрацията.

​На следващо място се предвижда Звеното за вътрешен одит да извършва проверка на не приключили обществени поръчки. Проверката приключва с доклад, който се предоставя на възложителя, но не е посочено дали последният е длъжен да се съобрази с констатациите или може да вземе решение по вътрешно убеждение. Считам, че втората хипотеза е законосъобразна, т.е. докладът има информативен характер, тъй като само възложителят носи административно-наказателна отговорност за законосъобразното провеждане и възлагане на обществените поръчки. В случай че възложителят възприеме препоръките на Вътрешния одит и впоследствие друг компетентен одитен или съдебен/контролен орган констатира незаконосъобразност вследствие изпълнение препоръките на Вътрешния орган, то отговорността ще е на възложителя и на оценителната комисия, тъй като Вътрешният одит не носи отговорност за направените препоръки и указания по ЗОП. Не без значение е, че проверяващите от Вътрешния одит също не попълват декларации за конфиденциалност, липса на свързаност с участниците или конфликт на интереси, което би могло да доведе до изтичане на информация преди приключване на работата на оценителната комисия. Няма яснота нито какви са правните последствия от проверката на Вътрешния одит и дали оценителната комисия, която не е съгласна с тях, ще е длъжна да се съобрази с дадените препоръки. Ако е длъжна да направи това, то ще е налице намеса в оперативната самостоятелност на оценителната комисия и намеса във вътрешните й убеждения от звеното Вътрешен одит, което не носи отговорност за взетите решения при провеждане на поръчката, доколкото констатациите му съгласно чл. 8, ал. 1 от Закона за вътрешния одит в публичния сектор  са „лишени от поемане на управленска отговорност за същите“.

​Извън горното ЦАИС допуска до офертите само членовете на оценителната комисия. В конкретния случай ще следва да се осигури достъп до ЦАИС на Вътрешен одит, които няма да са членове на оценителната комисия.

Изменение стойностните прагове - чл. 20, от ал. 1 до ал. 4 от ЗОП

Бих искала да обърна внимание, че за пореден път не са променени стойностните прагове по чл. 20, от ал. 1 до ал. 4 от ЗОП, чието актуализиране е извършено последно през 2019 г. 

Правя презложение да бъдат ВДИГНАТИ стойностните прагове, като се  отчете високата инфлация!

За информация - праговете за възлагане на обществени поръчки в Германия са вдигнати през м. септември 2021 г.

Становище на КАБ и КИИП - част 1

Подкрепяме инициираната промяна в Закона за обществените поръчки (ЗОП) за преодоляване на нарушения в практиката по вътрешно „in house“ възлагане, както и отпадането на предвидения в чл. 70, ал. 4, т. 3 от ЗОП показател за оценяване на начина на изпълнение на поръчката, който в практиката по възлагане на поръчки за инвестиционно проектиране показва, че се формулира твърде общо, използва се само формално за присъждане или неприсъждане на допълнителен брой точки и по никакъв начин не гарантира избор на оферта за изпълнение с по-високо качество.

В същото време, в проекта не са отразени предложенията на Камарата на архитектите в България (КАБ) и Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране (КИИП) за създаване на правила за разходване на публични средства чрез т.нар. „инженеринг“, в съответствие с изискванията на Закона за нормативните актове (чл. 26, ал. 1 и 2) и Указ № 883 от 24.04.1974 г. за прилагане на ЗНА (чл. 15 и 16) при изготвянето на проекти на нормативни актове. Практиката по  възлагане на поръчки на „инженеринг“ пряко засяга обществения интерес и професионалните права и интереси на нашите членове проектанти. Преодоляването на нарушенията при възлагане на поръчки на „инженеринг“ е в съответствие с предмета и целта на настоящия проект на ЗИД на ЗОП за промени, свързани с европейското законодателство в областта, за преодоляване на констатирани проблеми в практиката, осигуряване на по - голяма конкуренция, повишаване на прозрачността на възлагателния процес.

С писма до министъра на финансите, министъра на правосъдието и министъра на регионалното развитие своевременно сме поискали да бъдем включени в работната група по изготвяне на текущия законопроект и сме мотивирали защо е важно, за обществото и за нашите членове, правилата за инженеринг с публични средства да залегнат в него. Моля, вижте приложени към настоящото становище: 1. Писмо на КАБ и КИИП с изх. № КАБ – 219/14.10.2021 г. до министъра на финансите, министъра на правосъдието и до министъра на регионалното развитие и благоустройството с входящ № МП - 66-00-249/15.10.21 и входящ № МРРБ - 92-00-245/15.10.21; 2. Отговор от министъра на правосъдието с изх. № 66-00-249/05.11.2021; 3. Писмо на КАБ и КИИП с изх. № КАБ - 224/25.10.2021 г. до министъра на регионалното развитие и благоустройството с входящ в МРРБ № 92-00-505/25.10.2021; 4. Отговор от ДНСК с изх. № ФО - 5 - 04 – 681/12.11.2021).

Становище на КАБ и КИИП - част 2

Видно от изказване на заместник - министъра на финансите Андрей Цеков от 26 май 2022 при представяне на законопроекта на кръгла маса за обществените поръчки, в хода на работата по законопроекта са били взети под внимание предложенията на Камарата на строителите в България, направени пред МРРБ.

Считаме подобен диференциран подход спрямо професионалните организации на проектантите и тази на строителите за неприемлив, непрозрачен, в нарушение на законните ни права и в нарушение на принципите на нормотворческия процес.

Разпоредбата на чл. 26, ал. 2 от ЗНА изисква в процеса на изработване на проект на нормативен акт да се проведат обществени консултации с гражданите и юридическите лица. Разпоредбата на чл. 15, ал. 1 от Указ № 883 от 24.04.1974 г. за прилагане на ЗНА определя като заинтересувани лица съответните министерства, други ведомства или обществени организации, които след получаване на законопроекта заедно с мотивите организират обсъждане и дават мотивирано становище по проекта. В специалния закон участието на съответните браншови организации в разработването на нормативни актове е предвидено с изрични разпоредби и това важи за КАБ и КИИП (чл. 5 от Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране - ЗКАИИП).

Вносителят на проекта следва ясно да отчита обстоятелството, че професионалните организации на КАБ и КИИП представляват правата и интересите на всички правоспособни проектанти на територията на страната в съответствие с интересите на обществото – над 20 000 физически и юридически лица архитекти, инженери, ландшафтни архитекти, урбанисти, геодезисти, без които е невъзможно реализирането на нито една поръчка за инвестиционното проектиране и строителство. Именно правата на нашите членове се нарушават години наред при възлагането на поръчки за проектиране на инженеринг на други стопански субекти – строители и на изпълнители без необходимата професионална квалификация и правоспособност.

Проектът на ЗИД на ЗОП следва да отразява развитието на обществените отношения в сферата на възлагане на обществените поръчки за проектиране и строителство и изострения през годините проблем с инженеринга. Както нарушенията при вътрешно „in house“ възлагане, така и практиката на възлагане на поръчките за проектиране и строителство на „инженеринг“ без правила и граници, вреди на обществения интерес и на малките и средни предприятия проектанти, защото:

• Оскъпява многократно строителството и създава предпоставки за корупционни практики. Без инвестиционен проект определянето на стойността на поръчката е невъзможно. За да има прецизност и прозрачност при разходването на публични средства, трябва да е изготвена количествена документация и работен проект. При инженеринга изначално са заложени резерви в цената в ущърб на възложителя и гражданите данъкоплатци - осреднени количества и стойности, индикативни цени и количества. При обявяване на поръчки на инженеринг липсва прозрачност за финансовия ресурс, който действително е необходим за извършване на строителството и обичайно първоначалната прогнозна стойност нараства значително чрез изменение на договорите за обществени поръчки;

Становище на КАБ и КИИП - част 3

• Няма публичност и прозрачност за съществени въпроси и етапи на проектирането и строителството (облик, големина, разположение, функционалност на строежа; вид, качество и количество на използваните материали). Обществото не знае какъв ще е крайният продукт, реализиран с негови средства  и няма механизъм да се противопостави на нецелесъобразна инвестиция. Ако строителен обект се възложи в две отделни поръчки: за проектиране и след това за строителството, то в резултат на първата поръчка възложителят ще приеме изготвения проект, както и подробна количествено - стойностна сметка към него. Тези документи стават публично достъпни, което не се случва при инженеринговите проекти.
• Нарушава свободната конкуренция. При възлагането на поръчки на инженеринг не се допуска изпълнители да бъдат проектанти, а само строители. Един изпълнител трябва да обезпечи и да носи отговорност за няколко дейности, което на практика означава редуциране на броя на кандидатите. Проектантите не могат да отговорят на изискванията за финансов и технически капацитет в поръчките на инженеринг, но в същото време могат да отговорят на изискванията, приложими спрямо поръчките за проектиране. С инженеринговите поръчки възложителите не осигуряват конкуренция и равнопоставеност на проектантите, а пазарът за обществени поръчки все повече се свива и става недостъпен за тях. Общият процент на инженеринговите поръчки в България през последните години е над 90 %. Това означава, че проектантите биват допускани като участници само в 10 % от поръчките за проектиране Тази практика нарушава принципите на Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 за обществените поръчки (Директивата) и на ЗОП.

В резултат от натрупаната порочна практика поръчките за проектиране и за строителство да не се разделят, считаме за необходимо създаването на правила в ЗОП, които да допускат възлагането на инженеринг с публични средства, само когато е обосновано и не нарушава конкуренцията. Предлагаме в ЗОП да се създаде отделна част: „Специални правила при възлагане на обществени поръчки в областта на устройственото планиране, инвестиционното проектиране и строителството“, в която да залегнат следните основни правила:

1. Дейностите по устройствено планиране, проектиране, строителство и надзор се възлагат с отделни поръчки за: изработване на устройствения план, изработване на инвестиционния проект и авторски надзор, изпълнение на строителството и извършване на строителен надзор, или най-малко поръчката се разделя на обособени позиции за всяка от тези дейности.

Разделянето на поръчките за проектиране и строителство е в съответствие с Директивата на ЕС за обществените поръчки. Съгласно съображение 8 от Директивата тя няма за цел да предвижда съвместно или отделно възлагане на обществени поръчки за проектиране и строителство.

Предложенията са в съответствие и с останалите съображения от Директивата – да се улеснят малките и средни предприятия (МСП) за достъп до обществени поръчки, да се осигурят гаранции за най - ефективното разходване на публични средства, да се избегнат прекомерната концентрация на покупателна способност и тайните споразумения, да се запазят прозрачността, конкуренцията и възможностите за достъп до пазара на МСП. Точно тези, основополагащи принципи и цели на европейското законодателство, се пренебрегват и нарушават при масово възлагане на обществените поръчки на инженеринг, като вместо изключение, този способ е станал трайна порочна практика, която изхвърля от пазара всички наши членове проектанти – МСП.

Недопустимо е обществени сгради, обекти на зелената система, решения за публични пространства (паркове, площади) и паметници на културата да се възлагат на инженеринг. Паметниците на културата изискват изключително внимателна намеса само от квалифицирани специалисти и след предварително съгласуван с Министерството на културата и одобрен проект, така че да се гарантира съхраняването на паметта и автентичността на тези обекти. Останалите обекти пряко се ползват и възприемат от гражданите, като естетика, функционалност, архитектурно оформление, екологичност и т.н., затова трябва да имат възможност да изразяват мнение за идеите и проектите за тези пространства и сгради, за тяхната стойност, преди да се преминава към реализация чрез строителство.

Становище на КАБ и КИИП - част 4

2. Кандидатите, участниците и изпълнителите на поръчки в областта на устройственото планиране и инвестиционното проектиране трябва да притежават професионална квалификация, правоспособност и регистрация съгласно ЗУТ и ЗКАИИП. В поръчки за проектиране не могат да участват лица без необходимата проектантска правоспособност.

В действащия ЗОП нормите относно годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност са диспозитивни и възложителите преценяват дали да заложат такъв критерий за подбор или не. В поръчките за устройствено планиране и проектиране залагането на критерий за правоспособност е задължително, тъй като изпълнението на проектантски услуги е регулирана професия (архитект и инженер в инвестиционното проектиране), упражняването на която е определено със законови, подзаконови и административни разпоредби. Въпреки това, възложителите често не залагат такъв критерий за подбор на изпълнителите. Така се избират изпълнители на проектантски дейности, които не са проектанти или не са дружества с предмет на дейност проектиране, нямат професионална застраховка, не носят отговорност по ЗУТ и не носят дисциплинарна отговорност за нарушения на професионални и етични норми по ЗКИИП, но възложителят им възлага дейности от съществено значение за живота и здравето на хората, стига да разполагат с нает екип от проектанти. Това е недопустимо.

Чрез изискването участника да има екип от лица с проектантска правоспособност за изпълнение на проектирането, а не самият той да отговаря на изискванията за годност и правоспособност, се заобикаля ЗОП и се нарушават специалните закони – ЗУТ и ЗКАИИП. Проектантски услуги, а именно изработване на концепции и схеми за пространствено развитие, устройствени планове и инвестиционни проекти, имат право да изпълняват единствено проектанти по смисъла на чл. 230, ал. 1 от ЗУТ във връзка с чл. 7, чл. 8 и § 1, т. 1 от ДР на ЗКАИИП – проектантите на свободна практика, проектантите с пълна проектантска правоспособност,  регистрирани като търговци, както и проектантските дружества, вписани в регистрите на КАБ и КИИП по чл. 6 от ЗКАИИП.

Липсват законосъобразни основания за възлагане на дейностите по проектиране на стопански субект, който не е проектант. Свободната конкуренция означава конкуренция не между всички лица на пазара, а само между лица, които имат квалификация и правоспособност да изпълняват съответните дейности. При поръчките с предмет проектиране и строителство, право да изпълнят дейностите по проектиране имат само проектанти, т.е. в процедурите трябва да бъдат допускани само участници проектанти и конкуренцията може да бъде само между тях. Съответно, в процедурите за строителство, участници могат да бъдат само строители.

Съгласно чл. 58 от Директивата възлагащите органи ограничават изискванията само до тези, които са необходими, за да се гарантира, че кандидат или оферент има както правните и финансовите възможности, така и техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка. Всички изисквания трябва да са пропорционални на предмета на поръчката и да са свързани с него.

Участниците в строително - инвестиционния процес имат строго определени роли, отговорности и компетентност, които са различни и не се припокриват (чл. 162 и следващите от ЗУТ). Те трябва да останат независими, за да се гарантира качественото изпълнение в полза на обществото. Проектантът трябва да се остави свободен да предложи на възложителя оптимални решения за проекта. При инженеринга, когато проектантът работи под натиска на строителя, това не се случва.

Становище на КАБ и КИИП - част 5

3. Прогнозната стойност на дейностите по устройствено планиране, инвестиционно проектиране и авторски надзор се определя в съответствие с Методиката по чл. 6, т. 7 от ЗКАИИП.

Основание за това искане е спецификата при определянето на стойността на услугите по планиране и проектиране и това, че стойността им не може да се определя само на база на критериите, заложени в чл. 21, ал. 10, т. 3 от ЗОП - таксите, дължимите комисиони и други плащания. На основание делегираните на КАБ и КИИП функции да определят себестойността на тези услуги, двете камари издават прецизни методики, обнародвани в Държавен вестник.

4. Заданията и техническите спецификации на поръчките в областта на устройственото планиране, инвестиционното проектиране и строителството се изготвят от лица със съответната техническа правоспособност.

Това е гаранция за качествено изпълнение и качествен продукт за обществото.

5. Изключение от правилото за разделяне на поръчките за проектиране и строителство – определяне на случаите, в които е допустимо да се обединяват проектирането и строителството.

УВАЖАЕМИ ДАМИ И ГОСПОДА,

Призоваваме Ви да съобразите изложените от нас предложения и аргументи и в защита на обществения интерес и в защита на свободната конкуренция на нашите членове, да включите в проекта на ЗИД на ЗОП правила за регулиране на инженеринга, след предварително обсъждане и консултиране с нас.