Становище на Камарата на архитектите в България по проекта на ЗИД - част 1

УВАЖАЕМИ Г-Н МИНИСТЪР-ПРЕДСЕДАТЕЛ,

УВАЖАЕМИ Г-Н МИНИСТЪР НА КУЛТУРАТА,

Проектът на Закон за изменение и допълнение на Закона за авторското право и сродните му права (ЗИД на ЗАПСП) цели усъвършенстване на съществуващата правна уредба. Считаме че тя безспорно се нуждае от прецизиране по отношение на авторските права в областта на архитектурата, поради което на основание чл. 5, т. 1,  5 и 6 от Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране, Камарата на архитектите в България (КАБ) е компетентна да представи свое становище и конкретни предложения за изменение и допълнение, които молим да съобразите и да включите в настоящия ЗИД на ЗАПСП.

1. Към § 1 – да бъдат направени следните изменения в чл. 3, ал. 1, т. 6 и т. 8:

1.1. Редакция на чл. 3, ал. 1, т. 6 от ЗАПСП - от текста да отпаднат думите „реализирани“ и „приложени“ и разпоредбата да се измени така:

„6. произведения на архитектурата и устройствени планове“.

Мотиви:

Произведенията на архитектурата са предвидени като обекти на авторското право с Бернска конвенция за защита на литературните и художествени произведения, която е реципирана в националните законодателства на държавите ратифицирали конвенцията. Това е причината, поради която както в континенталното право, така и в англо-саксонската правна система, уредбата на авторските права да е сходна. Въпреки това в българския закон е направено едно излишно уточнение, че архитектурни произведения следва “да са реализирани”. Подобно изискване е незаконосъобразно и следва да бъде ревизирано. Защо? Произведенията на архитектурата следва да са обективирано публично, в противен случай липсва обект, по отношение, на който да възникнат авторски права, но това не означава априори, че те следва задължително да бъдат реализирани в конкретен обект на архитектурата. В чл. 3, ал. 1 от ЗАПСП е предвидено, че за да е обект на авторското право, произведението следва да е „изразено по какъвто и да е начин и в каквато и да е обективна форма“. Ето защо няма как архитектурното произведение да бъде обективирано, ако не е пресъздадено фактически. Терминът “реализирано” произведение е неточен и ненужен. В нито едно чуждо законодателство не се среща терминът „реализиран“. Самоналагащ се в този контекст е изводът, че чуждестранните законодатели не използват термина “реализирано произведение” в смисъл на построената сграда, съоръжение, мост, площад и т.н като триизмерен обект, който реално съществува в действителността, тъй като това се презумира, че произведението представлява фактически обективиран архитектурен проект.

Следва да бъде коригирана и втората част от текста на чл. 3, ал. 1, т. 6 от ЗАПСП “…..приложени устройствени планове”. На първо място, чисто систематично, по-правилно би било уредбата на устройствените планове да се осъществява от чл.3, ал.1, т.8 от ЗАПСП, тъй като тази норма винаги е уреждала коментираните обекти на авторското право. В цитираната разпоредба се говори обобщено за „планове“, което означава, че законодателят е искал в нея да попаднат всички видове планове, без да внася ограничение. С последната редакция на чл. 3, ал. 1, т. 6 от ЗАПСП се внася тавтология, тъй като едни и същи обекти се закрилят от две различни норми. Използването на обобщеното понятие в чл. 3, ал. 1, т. 8 от ЗАПСП от своя страна налага извода, че устройствените планове са защитени авторски произведения, поради което отпада нуждата същите да се защитават и в отделна точка. На следващо място считаме за неточен използваният термин „приложени“. Какво се случва, ако един устройствен план е бил възложен, изработен и представен например във връзка с даден конкурс по градоустройствен проект, но не е приложен? Според логика на настоящия текст, той не би следвало да е обект на авторското право, което от своя страна е в разрез с телеологическото тълкуване на ЗАПСП.

Становище на Камарата на архитектите в България по проекта на ЗИД - част 2

1.2.  Редакция на чл. 3, ал. 1, т. 8 от ЗАПСП

Навсякъде в текста да отпаднат думите „одобрени“ и разпоредбата да придобие следната редакция:

„8. проекти, карти, схеми, планове и други, отнасящи се до архитектурата, териториалното устройство, географията, топографията, музейното дело и която и да е област на науката и техниката“.

Мотиви:

Считаме че действащата норма, която приема, че обекти на авторското право са и „одобрени архитектурни проекти…“, противоречи на целта на ЗАПСП и поради това следва да бъде коригирана. Тук отново попадаме на понятия, заимствани от ЗУТ, които нямат авторскоправен смисъл, за разлика от практиката в международен план, включително и в Бернската конвенция, според която е достатъчно да бъде създаден архитектурен проект, чертеж или скица, независимо дали те са одобрени или не. В доктрината правилно се приема, че добавянето в ЗАПСП на изискването за одобрение на проекта, противоречи на чл. 2 от ЗАПСП. Не може авторът, на един архитектурен проект, който е плод на неговата творческа дейност, да бъде “санкциониран”, като за него не възникнат авторски права, защото проектът му не е „одобрен“ технически. Недопустимо е обвързването на авторските права на архитектите-проектанти, с успешното завършване на административната процедурата по одобрение на проекта, която е нужна за издаване на разрешение за строеж. Изправени сме пред един юридически нонсенс, в който процедура, предвидена в Закона за устройство на територията, да е “обуславяща” за възникването на авторски права по специалния закон в областта на интелектуалната собственост – ЗАПСП, където единственото изискване е обектът на авторското право да е създаден посредством творческа дейност.

2. В чл. 15, ал. 2 от ЗАПСП да отпадне второто изречение и разпоредбата да се измени по следния начин:

 „(2) Собственикът на произведението на архитектурата може да го разруши, преустрои, надстрои или пристрои, ако това се извършва в съответствие с действащите разпоредби и при съгласуване с автора. Когато произведението на архитектурата е обявено за недвижима културна ценност, собственикът е длъжен да поиска писмено съгласието на носителя на авторското право, както и съгласуване от Националният институт за недвижимо културно наследство“.

Мотиви:

Едни от най-спорните въпроси в нашето законодателство са неимуществените права на архитектите и по-конкретно - правото авторът да иска запазването на целостта на своето произведение. Всички законодателства, реципирали Бернската конвенция, както и съдебна практика в континенталната и англосаксонската система, се опитват да намерят баланс между правата на архитекта и правата на собственика на сградата/ инвеститора. Въпреки търсеното равновесие между цитираните противоречиви интереси почти навсякъде се приема, че получаването на съгласието на автора на произведението е задължителен елемент при предстоящи промени или при унищожаването на произведението на архитектурата, като отклонение от това задължение може да се допусне само в малък брой случаи. Дори в тези хипотези на извършване на промени или унищожаването на произведението, се предвижда задължение за уведомяване на автора, като се гарантира липсата на нарушения на авторските му права. Интерес представлява решението, прието в Италия, където има регистрационен режим на архитектурните произведения, имащи голяма художествена и културна стойност. В България може да се приеме аналогичен подход по отношение на обектите, които са вписани като недвижима културна ценност в регистъра към Националния институт за недвижимо културно наследство (НИНКН).

Становище на Камарата на архитектите в България по проекта на ЗИД - част 3

3. Към § 8 от Законопроекта – чл. 24, ал. 1, т. 15 от ЗАПСП да се редактира по следния начин:

„15. използването на сграда, която е произведение на архитектурата, или на план на такава сграда с цел реконструкцията й, ако това се извършва в съответствие с действащите разпоредби и при съгласуване с автора. Когато сградата е обявена за недвижима културна ценност, собственикът е длъжен да поиска съгласуване от Националният институт за недвижимо културно наследство“.

Мотиви:

Предвид изложеното в т. 2 от настоящото становище, следва да се приеме аналогична законодателната промяна в чл. 24, ал. 1, т. 15 от ЗАПСП. При реконструкция на сграда собственикът ще трябва да извърши конкретно съгласуване с компетентния държавен орган (ако сградата е недвижима културна ценност - НИНКН), както и в лично качество - писмено с автора. От тази гледна точка няма логика, след като сградата ще бъде реконструирана, т.е произведението на автора ще бъде възпроизведено и съхранено в неговите реални параметри, да се извършва съгласуване с трето лице (организация за колективно управление на авторски права), което не притежава и няма как да му бъдат делегирани права, възникнали за автора архитект intuito personae (“с оглед личността”). Ето защо, собственикът на архитектурното произведение следва да съгласува писмено всяка реконструкция директно с автора (или с неговите наследници). По този начин имуществените и неимуществените права на автора ще бъдат надлежно защитени.

4. Към § 70 от Законопроекта – редакция на легалните дефиниции в т. 9, 9а и 9б от § 2 на Допълнителните разпоредби (ДР) на ЗАПСП.

4.1. Легалната дефиниция в т. 9 да се измени така:

„9. „произведения на архитектурата“ са проекти на сгради и съоръжения, устройствени планове и схеми, сгради и други съоръжения и елементи от тях, трайните обекти на синтеза на архитектурата с другите изкуства, както и оформленията на интериори с траен характер“.

4.2. Легалната дефиниция в т. 9а да се отмени.

4.3. Легалната дефиниция в т. 9б да се редактира така:

"9б. „преработка на произведение на архитектурата" е неговото пристрояване, надстрояване, преустройство и промяна на предназначението му, без нарушаване правата на основния автор и с негово писмено съгласие”.

Становище на Камарата на архитектите в България по проекта на ЗИД - част 4

Мотиви:

На първо място, в § 2, т. 9 от ДР на ЗАПСП се съдържа легалната дефиниция на понятието "произведения на архитектурата", като законодателят е закрепил правилото, че това са “проекти на сгради и съоръжения, устройствени планове и схеми, утвърдени по реда на действащото законодателство, сгради и други съоръжения и елементи от тях, трайните обекти на синтеза на архитектурата с другите изкуства, както и оформленията на интериори с траен характер, регистрирани от съответната организация за колективно управление на права“. В цитираната дефиниция правят впечатление следните изрази „утвърдени по реда на действащото законодателство“ и „регистрирани от съответната организация за колективно управление на права“. По отношение на първото понятие  препращаме към изложените мотиви за одобрените архитектурни проекти, тъй като те са напълно относими и в настоящата хипотеза. Що се отнася до регистрацията, считаме че това изискване е в противоречие на императивните норми на чл. 2 от ЗАПСП и на Бернската конвенция. Неправилно е да се въвежда изискване, че за да имаме произведение на архитектурата, то трябва “да е регистрирано от организация за колективно управление на авторски права”. Оттук следва и логичният въпрос: „Дали ако липсва регистрация, няма да е налице и архитектурно произведение?“

Регистрационният режим противоречи пряко на Бернската конвенция. Освен това в XXIв. подобен режим няма аналог в световен мащаб. Регистрация на авторските права съществува единствено в САЩ( като вид архаичен, в днешния си контекст по-скоро традиционен режим, действал преди присъединяването на Съединените американски щати към Бернската конвенция през 1897г.). Днес, регистрацията на произведенията в САЩ се извършва единствено по желание на автора, но не е задължителна. Също така тази регистрация се извършва в най-висшето държавно учреждение, а не както предвижда ЗАПСП, в частно юридическо лице с нестопанска цел. Аналог в световен мащаб, в който процеса по отстъпване на архитектурни авторски права, съответно по събиране на авторски възнаграждения да се осъществява чрез организация за колективно управление на авторски права-няма.

Следва да се прави ясна разлика между професионална организация, обслужваща интересите на определена професионална гилдия (каквато се явява КАБ по отношение на архитектите проектанти) и организация по чл.94 от ЗАПСП. Практически неприложимо и неясно е как авторското възнаграждение на един архитект например, във връзка с възлагането и извършването на неговия авторски труд по определен договор, ще бъде обвързано с института „колективно управление на права”. По този повод се появява въпросът: от кои точно ползватели ще се събират възнаграждения? От тези, които са си платили по договор предварително за изработката на един архитектурен проект или реализирането на сградата като архитектурно произведение „от-до” (например инвеститорите), или от тези които ползват сградата – наемателите?

Текстът на § 2, т. 9 от ДР на ЗАПСП е силно критикуван в доктрината и очевидно е неработещ практически. Поради изложените мотиви спомената норма следва да бъде ревизирана и прецизирана.

Становище на Камарата на архитектите в България по проекта на ЗИД - част 5

Другите два проблемни текста в преходните и заключителните разпоредби на ЗАПСП са § 2, т. 9а и § 2, т. 9б. Първият от тях застъпва противоречивото законодателно виждане, че "преработка на архитектурен проект" е приспособяването или използването му за създаване на нов проект и внасянето в него на всякакъв вид промени. Следва да се отбележи - тази норма тотално игнорира смисъла на чл. 9 от ЗАПСП и направо говори за наличие на „нов проект” и „внасянето на всякакъв вид промени” в базисния такъв. С една дума, съществуващият вече архитектурен проект (като обект на авторското право), изработен и съобразен със всички технически изисквания, може да бъде преработен от „автора на преработката”, като така възниква „нов проект” и в него се внасят „всякакъв вид промени” (очевидно без съгласието на основния автор). Така на базата на преработеният проект се “реализира новото” архитектурното произведение и авторът му е “безспорен” поради презумпцията на чл.12, ал.2 ат ЗАПСП. Дали тези преработки и “нови проекти” нарушават чужди авторски права очевидно „няма значение”, а дали това не е в противоречие и с чл.9 ЗАПСП - също. Това е причината да смятаме, че този текст (на §2, т.9а ЗАПСП) следва да се премахване от закона. Тук не може да се говори за ревизиране, тъй като така формулиран, цитираният текст противоречи на основни принципи на авторското право, води до тежка колизия с базисни, материалноправни права на авторите на архитектурни проекти и произведения.

Въпреки че въпросите, които засягаме в настоящото становище не са пряко свързани с транспонирането на Директивите, те са съществени и тяхното нормативно поправяне е наложително.

Разчитаме, че становището и предложените от Камарата на архитектите в България текстове, които целят защита на правата и интересите на нашите членове, ще бъдат съобразени при настоящото изменение и допълнение на ЗАПСП.

Становище относно транспонирането на член 15 и член 17 от Директивата на ЕС за авторското право: 1

Становище относно транспонирането на член 15 и член 17 от Директивата на ЕС за авторското право

Становище до Министерството на правосъдието на Република България

Становище от името на Facebook Ireland Limited

Настоящото становище допълва предходните становища на Facebook относно транспонирането на Директивата на ЕС за авторското право (Директива (ЕС) 2019/790, наричана по-нататък "Директивата"), подадени през януари и май 2021 г.

Радваме се, че имаме възможност да представим допълнително становище по предложенията и формулировките на разпоредбите за транспониране на член 15 и член 17 от Директивата, съдържащи се в публикувания проект на Закон за изменение и допълнение на Закона за авторското право и сродните му права (наричан по-нататък "Законопроектът"). Както е разгледано подробно по-долу, Законопроектът все още се нуждае от допълнително обсъждане и внимателно преразглеждане в няколко отбелязани по-долу области.

1. Относно член 15 от Директивата

1. Членове 90д и 90з от Законопроекта трябва да бъдат изменени, за да отразяват основните принципи за свобода на договарянето и за да дават възможност на страните да постигнат споразумение по взаимно изгодни условия 

Важно е законовите разпоредби за прилагане на член 15 от Директивата да отразяват целта на Директивата и да транспонират новото право на издателите на публикации в пресата по начин, който безспорно запазва свободата на договаряне.  Свободата на договаряне е основен принцип както в българското, така и в европейското право - както е отразено в съображение 61 от Директивата, което изрично потвърждава, че "свободата на договаряне не следва бъде засегната от" прилагането на Директивата.  Спазването на този принцип е от решаващо значение както от правна, така и от практическа гледна точка.  Издателите и платформите трябва да разполагат със свобода на договаряне, за да определят условия, които са взаимно изгодни и отразяват техните променящи се нужди и бизнес взаимодействия.  Поради богатия медиен пейзаж в рамките на Съюза просто не е възможно един и същ подход да бъде използван навсякъде.   

Например много издателите на публикации в пресата виждат стойност в използването на платформите на социални медии за разпространение на съдържание и за свързване с и изграждане на тяхната аудитория. От съществено значение е, че Facebook и другите платформи на социални медии имат много различна функция от услугите за агрегиране на новини и търсене.  В платформите на социални медии като Facebook публикациите в пресата се появяват предимно под ръководството и контрола на самите издатели. Те предимно качват или разрешават техните публикации да се появяват в платформата заради стойността, която извличат от връзката с тяхната аудитория. За улеснение на този процес издателите също така предоставят изрични разрешения на Facebook за показване на съдържанието, което те качват и споделят.

Ето защо е важно Законопроектът да продължи да урежда този вид договорености и да отразява ползата и облагата, които издателите извличат от използването на платформите на социалните медии, и разрешенията, които те предоставят.

Становище относно транспонирането на член 15 и член 17 от Директивата на ЕС за авторското право: 2

Относно член 90д

Актуализираните разпоредби на чл. 90д от Законопроекта понастоящем включват следното: издателите на публикации в пресата имат „изключителното право да [отстъпват] на доставчиците на услуги на информационното общество срещу възнаграждение". Изразяваме загриженост, че тази последна поправка ще създаде липса на яснота и може да повлияе на начина, по който издателите могат да използват платформите на социалните медии.

Ето защо препоръчваме член 90д да бъде изменен така, че да бъдат премахнати последните изменения, тъй като това по-добре отразява целта и текста на Директивата и позволява на платформите и издателите да продължат да намират взаимноизгодни споразумения за използването на публикации в пресата. Алтернативно, важно е формулировката на член 90д да отразява свободата на договаряне на страните и следователно да бъде пояснена, за да се гарантира запазването на такива взаимноизгодни договорености и да се изясни, че стойността/ползата, която издателите извличат от използването на платформите на социалните медии, е отразена във възнаграждението, което получават.

Относно член 90з

В същия смисъл не считаме, че разпоредбите на чл. 36 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП) следва да се прилагат спрямо издателите. Член 36 от ЗАПСП е насочен и специално изготвен по отношение на договореностите между авторите на произведения и лицата, които използват тези произведения, чиито права и обстоятелства са много различни от тези на издателите и платформите, които искат да сключат взаимноизгодни споразумения, както е описано по-горе. Прилагането на член 36 от ЗАПСП спрямо издателите също така не отразява текста или целта на Директивата.

Препоръка: Поради това препоръчваме членове 90д и 90з от Законопроекта да бъдат изменени по указания по-долу начин и във всички други отношения българското правителство да се стреми към точно транспониране на член 15, което да съответства на основните принципи на свободата на договаряне и да позволява на платформите и издателите да сключват споразумения, които отразяват техните нужди.

„ГЛАВА ДЕСЕТА "Б" [...]

Чл. 90д. (1) Издателят на публикации в пресата има изключителното право да отстъпва на доставчиците на услуги на информационното общество срещу възнаграждение: […]

Чл. 90з. Разпоредбите на […] чл. 36 […] се прилагат съответно и за издателите на публикации в пресата“.

1. Предвидените в Законопроекта дефиниции на понятията „публикация в пресата“ и „издател на публикации в пресата“ трябва да бъдат изменени, за да съответстват на Директивата и да посочват конкретни издатели

Важно е определението на понятието "публикация в пресата" в транспониращия закон да съответства на посоченото в член 15 от Директивата.  Както се признава в мотивите към Законопроекта, целта на Директивата е да се постигне хармонизирана правна закрила на публикациите в пресата.  С уважение считаме, че привеждането на предвидените в Законопроекта определения на понятията "публикация в пресата" и "издател на публикации в пресата" в съответствие с член 15 от Директивата е от решаващо значение за постигането на тази цел.

По-специално, в член 15 от Директивата ясно се посочва, че "публикация в пресата", която е обект на новото сродно право, трябва, inter alia, да "се публикува в която и да е медия по инициатива на доставчик на услуги и под неговата редакционна отговорност и контрол" (член 2, точка 4, буква в) - подчертаването е добавено).  Въпреки това в Законопроекта се използва алтернативната формулировка "като част от икономическа дейност на доставчик на услуги и под неговата редакционна отговорност и контрол“  (параграф 2, точка 23, буква г) от Допълнителните разпоредби на ЗАПСП съгласно Законопроекта - подчертаването е добавено).  По подобен начин Законопроектът дефинира и "издател на публикации в пресата" като доставчик на услуги, който, inter alia, помества публикации "като част от икономическата си дейност и под своя редакционна отговорност и контрол" (глава 10б, член 90г - подчертаването е добавено). 

Становище относно транспонирането на член 15 и член 17 от Директивата на ЕС за авторското право: 3

Препоръка: В интерес на хармонизацията и за да се избегне всякакво объркване, което различните формулировки могат да създадат, препоръчваме Законопроектът да бъде пояснен по следния начин:

"ГЛАВА ДЕСЕТА "Б" [...]

Чл. 90г. Издател на публикации в пресата е доставчик на услуги, който помества като част от икономическата си дейност и по своя инициатива и под своя редакционна отговорност и контрол публикации в пресата. По смисъла на предходното изречение издатели на публикации в пресата са издателите на периодични издания, на новини, новинарски агенции и други.

[...]

ДОПЪЛНИТЕЛНИ РАЗПОРЕДБИ [...]

§ 2. По смисъла на този закон: [...]

23. "публикация в пресата" е публикация, която: [...]

г) е поместена в периодично издание или каквато и да е медия, на хартиен носител или на новинарски сайт в интернет, като част от икономическа дейност на доставчик на услуги и по негова инициатива и под неговата редакционна отговорност и контрол“.

Освен това, за да изпълнят тези нови разпоредби, платформите трябва да могат точно и изчерпателно да определят кой е издател и дали е носител на сродното право.  Това е изключително тежко и сложно начинание за доставчик от мащаба на Facebook - дори и да има такъв списък като горепосочения.  От регулаторна гледна точка също има нужда от яснота и последователност.  Това, което една платформа може да счита за новинарски уебсайт, който може да се възползва от сродното право, друга може да счита за нежурналистически блог, който е извън обхвата му. 

Препоръка: Ето защо с уважение повтаряме искането от предишното ни становище Законопроектът изрично да посочи издатели, отговарящи на изискванията за целите на член 15 от Директивата, например чрез посочване на списък с конкретни местни новинарски издатели и/или публикации.  Поради горепосочените причини считаме, че това е от решаващо значение за осигуряване на предвидимост за издателите, платформите и потребителите.

Становище относно транспонирането на член 15 и член 17 от Директивата на ЕС за авторското право: 4

1.  Предвидената в Законопроекта дефиниция на понятието „много кратки откъси от публикации в пресата“ трябва да е в съответствие с Директивата

Както бе посочено в предишното ни становище, важно е всяко предложение за транспониране на член 15 от Директивата да е в съответствие с разпоредбите на Директивата. По-специално, изключението за "много кратки откъси от публикации в пресата" следва да бъде гъвкаво и да позволява на потребителите да продължат да имат достъп до откъси от публикации в пресата и да ги ползват, като тези откъси не заместват пълното произведение.

Ние продължаваме да считаме, че е важно потребителите да могат да разберат контекста на всеки откъс, така че да могат да определят за какво се отнася дадена връзка (линк) и да са в състояние по-добре да избягват потенциално вредно съдържание. Потребителите трябва също така да имат достъп до фактическа информация (както самата Директива предвижда), за да могат отново да разберат съдържанието на всяка връзка (линк).

Предписването на конкретен лимит от знаци крие риск това да попречи на потребителите да разберат съдържанието или контекста на дадена връзка (линк) и може да доведе например до това платформите да могат да показват само част от заглавието или под-заглавието на дадена статия. Създаването на изкуствени ограничения въз основа на определен брой знаци от текста, резолюция на изображението и продължителност на файла крие рискове от причиняване на непреднамерено увреждане на интересите на потребителите, както и на уредените отношения между издателите и платформите.

Препоръка: Ето защо Facebook с уважение повтаря искането си българското правителство да премахне от § 2, точка 24 от Допълнителните разпоредби на Проектозакона ограничението от 100 знака от текста в определението за "много кратки откъси от публикации в пресата", както и изискванията всякакви придружаващи изображения за предварителен преглед да са с резолюция до 128 на 128 пиксела и придружаващите части от звуков файл или видеоклип да са с продължителност до само три секунди.

1. Относно член 17 от Директивата

1. Дефиницията за доставчик на онлайн услуга за споделяне на съдържание трябва да бъде включено в Проектозакона и да бъде в съответствие с Директивата

Член 17 от Директивата се прилага за "доставчици на онлайн услуги за споделяне на съдържание" (наричани по-нататък "ДОУСС"). В член 2, точка 6 от Директивата се дава определение за ДОУСС, за който Директивата се прилага, и се посочват неизчерпателни примери за услуги, които не се считат за ДОУСС - и следователно не попадат в обхвата на член 17 от Директивата - включително "доставчици на електронни съобщителни услуги съгласно Директива (ЕС) 2018/1972" и "онлайн пазари". Параграф 2, точка 25 от Допълнителните разпоредби и член 22б, алинея 16 от Проектозакона транспонират член 2, точка 6 от Директивата.

Становище относно транспонирането на член 15 и член 17 от Директивата на ЕС за авторското право: 5

За да се осигури последователно прилагане на член 17 от Директивата в целия Европейски съюз, молим правителството да транспонира допълнителните ключови елементи на Директивата, които са необходими за разбиране на смисъла на член 2, точка 6 от нея, включително: (а) прилагане на съображение 63 от Директивата, в което се подчертава, че е необходимо да се извършва преценка "за всеки отделен случай", за да се определи дали дадена услуга попада в обхвата на определението за ДОУСС; и (б) прилагане на съображение 62 от Директивата, в което се посочва, че "Определението за доставчик на онлайн услуга за споделяне на съдържание, установено в настоящата директива, следва да бъде насочено единствено към онлайн услуги, които играят важна роля на пазара на онлайн съдържание, като се конкурират с други онлайн услуги за съдържание, като например онлайн услуги за излъчване на аудио и видео съдържание за същата публика". Както Европейската комисия неотдавна отбеляза в своите Насоки във връзка с член 17 (наричани по-нататък "Насоките"), "[препоръчва се] държавите членки да транспонират и да приложат различните елементи от определението в контекста на съображения 61, 62 и 63"[1]. 

Препоръка: Елементите в съображения 62 и 63 са ключови фактори за правилното определяне на това кои услуги са включени във или изключени от приложното поле на Директивата и поради това е изключително важно те да бъдат добавени в Законопроекта.

1. Предвиденият в Директивата стандарт за „всички възможни усилия“ („best efforts”) следва да се прилага за изискванията по член 22б, алинея 5

В член 22б, алинея 5 се посочва, че ДОУСС трябва да прилагат стандарта "грижата на добрия търговец": (1) за получаване на разрешение (т.е. съгласие) за използване на защитено с авторско или сродно право съдържание на своята платформа; (2) за да гарантират, че са недостъпни определени произведения и други обекти, за които носителите на права са предоставили съответната и необходима информация на платформата; и (3) за предотвратяване на бъдещото им качване в съответствие с точка 2.

Използването на понятието "грижата на добрия търговец" има потенциал да се тълкува по различен начин от стандарта за "всички възможни усилия"/“best efforts” (особено както този стандарт се тълкува според английските правни традиции). За да се гарантира, че правилният стандарт се прилага последователно, и за да се избегне погрешно тълкуване на задълженията на платформите, препоръчваме в член 22б, алинея 5 от Законопроекта да се използва понятието "всички възможни усилия" вместо понятието "грижата на добрия търговец", за да се запази съответствието с Директивата.

Становище относно транспонирането на член 15 и член 17 от Директивата на ЕС за авторското право: 6

Както бе посочено в предишното ни становище, различните тълкувания на стандарта за "всички възможни усилия" (“best efforts”) могат да доведат до различни разбирания и задължения спрямо предвидените в Директивата. Опитвайки се да дефинира стандарта за "всички възможни усилия", Законопроектът рискува да раздроби пазара на авторски права, създавайки рамка на дефиниции в България, която може да се различава от тълкуването на същия този стандарт за "всички възможни усилия" в други държави членки. Точно това е резултатът, който единният цифров пазар цели да избегне.

Препоръка: В резултат на гореизложеното молим в чл. 22б, ал. 5, т. 1-3 от Законопроекта да бъде въведен стандартът за "всички възможни усилия" (“best efforts”), както е предвидено в Директивата.

1. Законопроектът трябва да запази свободата на договаряне и да насърчи пазара на авторски права, като стимулира взаимноизгодните споразумения

В член 22б, алинея 5 от Законопроекта се посочва, че ДОУСС трябва да полагат грижата на добрия търговец за получаване на разрешение за защитено с авторско или сродно право съдържание. Освен това в член 22б, алинея 19 от Законопроекта се посочва, че ДОУСС е приложил тази грижа, ако "е започнал преговори с организациите за колективно управление на права по глава единадесет „и“ или с други правоносители".

Тези разпоредби могат да се възприемат в смисъл, че ДОУСС са задължени да сключват договори за съдържание по начин, който не е предвиден в Директивата, излагайки на риск основни свободи в европейското право. За да се избегне тази опасност, молим Законопроектът да бъде изменен по три основни начина.

Първо, Законопроектът трябва да не изисква ДОУСС да започват преговори с правоносителите. В член 22б, алинея 19 от Законопроекта се посочва, че ДОУСС е положил дължимата грижа, ако "е започнал преговори" с правоносителите. Това може да се разбира в смисъл, че ДОУСС следва активно да търсят да получат разрешение от носителите на права, включително организациите за колективно управление на права (наричани по-нататък "ОКУП"). Ако действително се влага такъв смисъл, ДОУСС няма как да знаят кои правоносители може да желаят или да не желаят да разрешават тяхното съдържание и не разполагат с ефективни механизми за осъществяване на връзка с тях. Всъщност правоносителите не са длъжни да дават разрешение за съдържанието си на ДОУСС, както става ясно от съображение 61 от Директивата (а и от самия Законопроект). Освен това ДОУСС нямат възможност да установят точно какво съдържание може или не може да бъде публикувано на техните платформи от потребителите, кой има право да управлява правата върху това съдържание или дали тези качвания са били изцяло разрешени (например в рамките на споразумение за лицензиране извън платформата) или са качени от самите правоносители. Като се имат предвид тези практически пречки, в Законопроекта трябва да се поясни, че правоносителите трябва да се представят пред ДОУСС, ако желаят да разрешат съдържанието си, вместо да се налага неизпълнимо проактивно задължение на ДОУСС.

Становище относно транспонирането на член 15 и член 17 от Директивата на ЕС за авторското право: 7

Второ, в Законопроекта следва ясно да се посочи, че и двете страни — и правоносителите, и ДОУСС — не са длъжни да приемат предложения за разрешение, които са в противоречие с най-добрите взаимни интереси на страните. В съображение 61 от Директивата се посочва, че лицензионните споразумения между правоносителите и ДОУСС следва да бъдат справедливи и да поддържат разумен баланс между двете страни. Оценяваме факта, че в член 22б, алинея 19 от Проектозакона се посочва, че при започване на преговори платформите следва да "отчитат [вида] и [обема] на съдържанието, което преобладава в услугата на съответния доставчик". Въпреки това, ако трябва да се поддържа "разумен" баланс между двете страни, ДОУСС и правоносителите трябва да могат свободно да определят какви условия са подходящи за разрешаване на съдържание и трябва да имат право да отхвърлят оферти, които не са в най-добрия интерес на някоя от страните. Без тази възможност Директивата изобщо не би създала "пазар", а по-скоро би засегнала по сериозен начин основните права. Дори по-лошо — може да има лица, които да се опитат да злоупотребят с този дисбаланс, за да завишат размера на лицензионните претенции, например като насърчават качването на съдържание в дадена услуга или искат разрешение за съдържание, което ДОУСС не желае да има в своята услуга.

Трето, Законопроектът следва да избягва всякакви намеци, че разрешението може да бъде получено само чрез традиционни, индивидуални преговори за лицензиране. Законопроектът следва изрично да предвиди, че съвременните методи за разрешаване на защитено с авторски или сродни права съдържание могат да бъдат осъществени чрез различни варианти, включително използване на (а) системи за широкомащабно разрешаване; (б) договори за разрешаване в замяна на непарични блага; и/или (в) традиционни лицензионни договори, когато е уместно. Законопроектът следва да насърчи тези съвременни форми на разрешаване и да избягва всякакви формулировки, които биха могли да се тълкуват в смисъл, че са допустими само традиционните, индивидуални модели на лицензиране в замяна на парично възнаграждение. Европейската комисия също подчертава този аспект в своите Насоки и изрично посочва, че "[в] определени случаи правоносителите могат например да разрешат използването на тяхното съдържание в рамките на определени услуги в замяна на данни или рекламни дейности".  

Самата Директива няма за цел да ограничи или да постави изисквания за това каква форма на разрешение е необходима, за да се изпълни изискването за разрешение по член 17 от Директивата. Например в съображение 69 от Директивата се посочва: "[к]огато доставчиците на онлайн услуги за споделяне на съдържание получават разрешения, включително посредством лицензионни споразумения [...]", като се подчертава, че лицензионните споразумения са една от възможните форми, но не и единствената форма на разрешение. Всъщност традиционните лицензионни подходи — при които представители на две страни се срещат в продължение на седмици или месеци и договарят дълги, строго специфични договори — не могат да създадат широкия "пазар за авторски права", предвиден в Директивата, с оглед на високите транзакционни разходи при този подход и самия брой на страните. Ето защо Законопроектът следва изрично да допуска други механизми за разрешаване на съдържание, които могат да работят в голям мащаб и да предлагат на правоносителите различни видове блага, които да отговарят на техните бизнес нужди. В същото време тези други механизми биха отразили по-точно обхвата на Директивата, в която се говори за "разрешение", а не само за "монетизиране". Една такава система за управление на съдържанието, която позволява разрешаването да се извършва в голям мащаб, е системата „Rights Manager“ („Управление на права“) на Facebook .

Становище относно транспонирането на член 15 и член 17 от Директивата на ЕС за авторското право: 8

През последните няколко години Фейсбук разработи „Rights Manager“ („Управление на права“) — система, достъпна за носителите на права, която осигурява пълен контрол върху тяхното съдържание, включително за преустановяване на достъпа до тяхното съдържание при подходящи обстоятелства. Правоносители от всякакъв мащаб използват „Rights Manager“ („Управление на права“) и, за да разрешават качвания на съдържание от потребителите в замяна на различни форми на стойност/блага, предлагани в нашия инструмент, като например монетизация, когато е уместно, данни, статистики/анализи и възможности за реклама. Ако даден правоносител реши, че друго благо съответства в по-голяма степен на неговите бизнес стратегии, или ако стойността/благото, предлагано чрез „Rights Manager“ („Управление на права“) , вече не отговаря на неговите нужди, той може едностранно да промени настройките си без продължително предоговаряне на изключително сложни договори. Разрешаването може да се извърши бързо, безпроблемно и правоносителят може по всяко време да промени начина, по който иска да управлява своето съдържание. Вярваме, че системата „Rights Manager“ („Управление на права“) може да послужи като модел за това как може да функционира и да се разшири мащаба на модерното разрешаване на съдържание онлайн в полза на цялата екосистема.

Препоръка: Поради тези причини с уважение молим от Законопроекта да отпадне член 22б, алинея 19 и да се уточни, че свободите на договаряне, предоставени съгласно европейското право, следва да бъдат запазени. Освен това в Законопроекта следва изрично да се отчетат съвременните, широкомащабни системи за разрешаване, които могат да предложат на широк кръг правоносители разнообразни методи и блага в замяна на предоставянето на разрешение.

1. Законопроектът следва да поясни, че механизмите за медиация по член 22б, алинеи 14 и 15 са доброволни

В член 17, параграф 9 от Директивата се посочва: "Държавите членки гарантират също така, че са налице механизми за извънсъдебно решаване на спорове". С член 22б, алинеи 14 и 15 от Законопроекта се въвежда механизъм за медиация за разрешаване на спорове, в случай че съдържанието на даден потребител е блокирано въз основа на твърдение за нарушение, в допълнение към използването на механизмите за медиация във връзка с разрешаването. Смятаме, че Законопроектът следва да съдържа допълнителни разяснения относно особеностите на тези процедури по медиация и да поясни, че тези процедури са изцяло доброволни.

Съгласно настоящия Законопроект изглежда, че някоя страна — правоносител, потребител или ДОУСС — може да не знае дали може да откаже да участва в такова производство, ако то бъде започнато от друга страна. По-специално не е ясно дали участието е задължително или тези механизми за медиация са доброволни по своя характер. Според нас тези спорове са между носители на права, които твърдят, че правата им са нарушени, и потребители, които претендират за наличие на законно право да използват съдържание. Въпреки че ДОУСС предлагат механизмите за решаване на тези спорове, ДОУСС не са запознати с обхвата на авторското право или съответните лицензионни споразумения с потребителя, нито с други обстоятелства, които имат отношение към това кога съдържанието нарушава нечии права. С оглед на това ДОУСС биха могли да предоставят ограничена релевантна информация в такива производства на съответните органи по медиация, извън тази, предоставена от носителите на права и потребителите. Освен това, както е описано подробно по-горе, Законопроектът следва да запази свободата на договаряне, предоставена от европейското право, а всякакви задължителни механизми за медиация биха били в противоречие с тази свобода.

Становище относно транспонирането на член 15 и член 17 от Директивата на ЕС за авторското право: 9

Препоръка: С оглед на това с уважение молим да бъдат въведени допълнителни разяснения и необходимите изменения в член 22б, алинеи 14 и 15 от Законопроекта, за да се поясни, че тези механизми за медиация са доброволни, и да се гарантира, че ДОУСС могат свободно да откажат да участват в тези производства.

1. Законопроектът трябва изрично да транспонира изключенията и ограниченията, предвидени в член 17, параграф 7 от Директивата.

Гарантирането на правата и свободите на хората, които използват услугите на Facebook, е една от нашите първостепенни грижи. Съгласно член 17, параграф 7 от Директивата "Сътрудничеството между доставчиците на онлайн услуги за споделяне на съдържание и правоносителите не води до предотвратяване на наличието на произведения или други обекти, качвани от ползватели, които не нарушават авторското право и сродните му права, включително когато тези произведения или други обекти са обхванати от изключение или ограничение". В член 17, параграф 7 се посочват и конкретните изключения и ограничения, обхванати от разпоредбата, които включват цитиране, критика, обзор,  използване с цел карикатура, пародия или пастиш. Въпреки че тези изключения и ограничения са обхванати в мотивите към Законопроекта, член 22б, алинея 10 от Законопроекта също следва да включва тези елементи.    

Цитираната по-горе разпоредба е от решаващо значение за точното прилагане на Директивата. Разпоредбата обяснява "сътрудничеството" между платформите и правоносителите, което е в основата на преследваната от Директивата цел — не се предвижда никоя една страна да поема пълна отговорност за защитата на правата върху интелектуалната собственост. Освен това разпоредбата на Директивата гарантира, че платформите могат да разработят своите системи за защита на интелектуалната собственост по начин, който отчита защитата на свободите на потребителите.

Освен това изглежда, че със Законопроекта не са транспонирани всички елементи или примери на изключения и ограничения, обхванати от член 17, параграф 7 от Директивата, в член 22б, алинея 10 от Законопроекта. Въпреки че член 22б, алинея 10 от Законопроекта препраща към глава пета от Закона за авторското право и сродните му права, в която са посочени хипотезите на свободно използване на произведения съгласно българското законодателство, няма изрична разпоредба, която да транспонира в член 22б, алинея 10 изключението по буква б) от член 17, параграф 7 от Директивата, което включва използване с цел карикатура, пародия или пастиш.    Както е посочено в неотдавнашното заключение на генералния адвокат на Съда на Европейския съюз (дело C-401/19), от изключително значение е тези изключения да бъдат включени в законопроектите за транспониране на член 17 от Директивата.

Препоръка: Ето защо считаме, че е важно Законопроектът да въведе пълния текст на член 17, параграф 7 от Директивата в член 22б, алинея 10 от Законопроекта, включително пълен списък на изключенията и ограниченията на авторското право, обхванати от Директивата.